〖1〗一、“陷阱取证”的方式获得的证据是否有效

　　“陷阱取证”是指一方当事人为了获取对方当事人侵权的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。在审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集；审判方式改革后，在民事证据收集方面，人民法院逐渐淡出，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集。这使得当事人举证不能而败诉的风险骤然增加。败诉风险的大小取决于当事人的取证能力。客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好。特别是知识产权容易受到他人的侵害，而且在受到侵害后难以取证的情况比较突出。在侵犯知识产权案件中，对以“陷阱取证”方式获得证据一般应当持相对宽容的态度。在本案中，一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式，二审法院对此种取证方式未予认可，最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样，但却在事实上肯定了这种取证方式。

　　尽管如此，“陷阱取证”的方式仍然应当得到必要的规范和制约。其中最为重要的一条就是在采取“陷阱取证”方式时，应当遵循合法性原则，不得侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定。最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”具体到本案，北大方正公司取证针对的是特殊的侵权主体进行的，在取证过程中只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动，谈不上损害社会公共利益，应当说是符合合法性原则的。二审法院认为，“陷阱取证”方式并非获取侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。应当说，这个观点是站不住脚的。

　　二、北大方正公司和红楼研究所的损失如何确定

　　在侵犯知识产权案件中，损害赔偿原则一般按照以下几种方式予以确定：首先是全部赔偿原则。全部赔偿原则是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成的财产损失范围为标准，承担全部责任，也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。但由于侵犯知识产权造成的损害事实和损失后果一般是不确定的，因此，各国一般设置了法定赔偿，即指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害的，应赔偿损失的具体数额(或数额幅度)。《著作权法》第48条第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”不过，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内，根据个案情况的斟酌裁量。另外，在极少数损害著作权人人格利益的情况下，还适用精神损害赔偿原则。

　　在本案中，一审法院认为高术天力公司和高术公司销售盗版软件的数量难以查清，根据法定赔偿原则要求高术天力公司和高术公司承担近50万元最高限额的赔偿；同时，考虑到北大方正公司员工与高术天力公司、高术公司市场交易中的具体损失额13万元，综合考量要求高术天力公司和高术公司承担60万元经济损失。二审法院认为，北大方正公司和红楼研究所的损失可以确定，即此一套软件的正常市场售价13万元。但二审法院没有考虑到北大方正公司和红楼研究所的损失实际上难以确定，绝不仅仅限于北大方正公司员工与高术天力公司、高术公司市场交易中的具体损失额13万元，因而没有根据法定赔偿原则要求高术天力公司、高术公司承担赔偿责任，应当说是很不合理的。所幸最高人民法院最终支持了一审法院的判决结果。

【法条链接】

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）

　　第68条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

　　《著作权法》（2001年）

　　第48条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。