随着近年来人们知识产权保护意识的增强，我国的外观设计专利申请量已跃居世界第一位。尽管我国专利制度对外观设计专利的保护力度不断加大，但近年来外观设计专利侵权纠纷案件的数量仍呈逐年递增的趋势，由此在司法实践中出现了许多相关的新问题。如何解决这些新问题，成为理论界和实务界所关注和研究的新课题。

外观设计的概念

外观设计在西方被称为工业品外观设计，或者简称为工业设计，是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计与发明、实用新型不同，后者是以概念性技术方案本身为对象的，而外观设计则要求在外表上有一个具体的形状或者形态作为对象。在实践中，外观设计可以是立体的造型，也可以是平面的图案。

外观设计的属性决定了其特点。首先，外观设计必须以产品为依托，离开了具体的产品也就无所谓外观设计。因此，可以将其与纯粹的美术或其他艺术作品区别开来。比如用黑白红等颜色可以画出一个动物图案，但却不能将这一图案申请外观设计专利，而如果将这个图案应用到某一具体的产品上，比如用奶油、巧克力和草莓酱构成这个动物形状的冰淇淋就是一个标准的外观设计。

其次，外观设计以视觉美感为目的，而不追求其实用功能。笔者认为，对于判定外观设计是否具有美感，不应单纯的从艺术角度去判断，而是要从更广泛的意义上去理解。只要这种外观设计是新颖的，能被公众所接受，同时又不违背公序良俗的即可。

再者，外观设计必须适合于工业应用，即可以通过工业手段大量复制，由此满足其所附着的产品进入流通领域的需要。

外观设计专利的保护范围

（一）外观设计专利保护范围的法律规定

构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的形状、图案和色彩。在三要素中，形状、图案是基础，色彩是附着在形状、图案之上的，脱离形状和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。

在三要素中，形状是最主要的，在侵权判定时应以对比形状为主。如果产品的外观形状是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该形状并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。外观设计专利保护的范围是根据申请人在递交的外观设计图片或照片上记载的内容、模型、样品确定，并且仅限于在指定的产品类别上。

在司法实践中，专利权人经常容易陷入两种误区：第一，误以为外观设计专利可以延展到其他产品上，所以在生产不同的产品时，仅就其中某一种产品申请外观设计专利，这样的做法难以有效保护自己的权利。以猫头鹰外观设计侵权案为例，在该案中，某木钟厂设计的猫头鹰型机械木钟获得一件外观设计专利授权，后来该厂又设计了一款猫头鹰型石英钟产品但并未提交外观设计专利申请。不久，在猫头鹰型石英钟产品投放市场，之后该厂发现另一家钟表厂生产和销售类似的猫头鹰型石英钟，遂诉至法院认为其侵权。而被告认为自己的被控产品不侵权。法院最终认定被告的产品不构成侵权，驳回了原告的诉讼请求。

第二，专利权人在原有的外观设计专利产品的基础上进行了改动，改动后又没有得到法律的认可或授权，则这些被改动后所形成的外观设计就不属于专利保护的范围。

（二）外观设计专利保护范围的排除

依法确定外观设计专利保护的范围，必须注意依法排除不受外观设计专利保护的内容。如北京市高院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第六十条规定：“外观设计专利权的保护范围不得延及该外观设计专利申请日或者优先权日之前已有的公知设计内容。”第六十一条规定：“外观设计专利权的保护范围应当排除仅起功能、效果作用，而消费者在正常使用中看不到或者不对产品产生美感作用的实践内容。”由此可见，在判定外观设计专利权的保护范围时，应将公知设计的部分和功能设计的部分排除。

外观设计专利侵权的判断标准

我国专利法实施至今，已经先后进行了三次修改，对很多理论与司法实践中所存在的问题进行了及时的修订，由此推动了有关外观设计侵权判断的理论研究。在此，笔者浅谈一些自己的见解供大家参考。

（一）关于外观设计专利侵权判断主体

目前，我国专利法及其实施细则中，都没有明确规定外观设计专利侵权的判断主体。2009年12月21日最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中首次明确了将“一般消费者”作为外观设计专利侵权判断的主体，但在实践中对此却存在着分歧，主要是该《解释》中对“一般消费者”这一概念的内涵和外延没有进一步的明确和细化。这种分歧主要表现在对于不同类别的产品的外观设计相同相近似性的判断主体的定位要求也有不同。比如对于专业类产品的外观设计侵权的判断主体到底应该是“一般消费者”还是“本领域普通设计人员”、对于非专业产品外观设计侵权的判断主体中的“一般消费者”究竟是指购买者还是使用者的问题存在分岐。

在这个问题上，美国、欧盟、英国、日本等国对于外观设计专利侵权判断主体的规定均以“一般消费者”作为判断主体。笔者认为，以市场上购买产品的消费者而非专业技术人员作为侵权的判断主体会更符合市场的实际情况。

鉴于此，笔者认为，我国应借鉴发达国家和地区关于外观设计侵权判断主体的规定，以立法的形式明确将一般消费者作为外观设计专利侵权判断的主体，同时根据外观设计侵权判断的特殊情况，并对“一般消费者”的概念加以界定。

(二)外观设计专利侵权判定的模式

第三次修改的专利法及其实施细则中，明确指出授予专利权的外观设计不仅应与现有设计不相同且不相近似，而且也应与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。

混淆标准在我国外观设计侵权判定的司法实践中占据着主导地位，但笔者认为，外观设计专利保护的宗旨是对外观设计的创新活动的保护。因为混淆与否和外观设计保护并没有天然的联系，只有对外观设计专利的非法利用才是和外观设计专利保护紧密相关的，因而才构成对外观设计专利真正意义上的侵权。 (责任编辑：八度网络)